作者：蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授 王昭武

刑法第13條規(guī)定，一切危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪。為此，通說認(rèn)為，社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性是犯罪的三個特征。其中，社會危害性是刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性的基礎(chǔ)，是犯罪的本質(zhì)特征；刑事違法性是犯罪的法律特征，應(yīng)受刑罰處罰性是犯罪的法律后果。近年來，隨著德日刑法學(xué)理論的大量引介，犯罪的本質(zhì)特征究竟是什么、如何定性定社會危害性等，成為刑法學(xué)基礎(chǔ)理論研究的焦點問題。筆者認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)特征不是社會危害性，而應(yīng)該是刑事違法性。

社會危害性與刑事違法性關(guān)系辨析

近年來，不少學(xué)者以社會危害性不具有基本的規(guī)范質(zhì)量，其判斷標(biāo)準(zhǔn)籠統(tǒng)、不確定，因而與罪刑法定原則是對立的為由，否定社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，更有學(xué)者直接主張應(yīng)代之以“法益”（法益侵害）概念。的確，由于社會危害性概念的核心內(nèi)容相對模糊，社會危害性的有無及其程度也會隨著社會情勢的變化而變化，主張有罪或者無罪的人，都有可能依據(jù)自己的理解與邏輯而以具有或者不具有社會危害性為由得出自己意欲得到的結(jié)論，且已實際造成了社會危害性這種實質(zhì)評價標(biāo)準(zhǔn)與犯罪構(gòu)成理論之間的緊張關(guān)系，因而，在某種程度上，傳統(tǒng)刑法學(xué)存在過度夸大社會危害性的意義而弱化犯罪構(gòu)成的作用的問題。但是，這些問題并非社會危害性概念本身的“原罪”，而是由于解釋者沒有準(zhǔn)確界定社會危害性的地位，沒有明確社會危害性與刑事違法性的關(guān)系所致。這是因為：（1）早在1764年，意大利法學(xué)家貝卡里亞就已經(jīng)指出，犯罪對社會的危害是衡量犯罪的真正標(biāo)尺，這就表明，社會危害性原本是一個法律規(guī)范上的概念，其本身不屬于“社會政治的評估”；（2）盡管社會危害性的核心是法益侵害，但法益侵害本身并不能完全涵蓋社會危害性的內(nèi)容，更無法完全取代社會危害性；（3）立法者也只能將那些具有社會危害性的行為確定為構(gòu)成要件行為，司法者也需要通過評價行為的社會危害性程度來判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成，而且，我國刑法明文將社會危害性作為犯罪概念的組成部分（刑法第13條）以及量刑根據(jù)之一（刑法第61條）。因此，問題的關(guān)鍵不在于否定社會危害性概念，而在于重新審視社會危害性與刑事違法性之間的關(guān)系，進(jìn)而明確各自在犯罪論體系中的定位。

不過，承認(rèn)社會危害性概念的存在意義，并不必然意味著社會危害性就是犯罪的本質(zhì)特征：（1）犯罪當(dāng)然是具有社會危害性的行為，但一般違法行為同樣具有社會危害性，因而二者的本質(zhì)區(qū)別不在于社會危害性的有無，社會危害性本身無法成為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)；（2）社會危害性的程度是判斷行為是否構(gòu)成犯罪的評價對象或者基礎(chǔ)事實，其本身無法提供自身的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；而且，社會危害性的內(nèi)容非常廣泛，需要在刑事違法性的框架之內(nèi)進(jìn)行評價，若以一個未經(jīng)法律評價的社會危害性概念作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，就會輕易導(dǎo)致超法規(guī)的評價，進(jìn)而有可能與罪刑法定原則相抵觸，因而社會危害性也無法為區(qū)分罪與非罪提供一個確定的具有可操作性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；（3）以社會危害性作為犯罪的本質(zhì)特征，并以此為標(biāo)準(zhǔn)判斷罪與非罪，理論上的必然結(jié)論是，當(dāng)刑事違法性與社會危害性不一致時，社會危害性起決定性作用，但這種結(jié)論與現(xiàn)代刑法所倡導(dǎo)的罪刑法定原則及其蘊涵的人權(quán)保障機能是勢不兩立的，因而以社會危害性作為犯罪的本質(zhì)特征還可能導(dǎo)致司法上的隨意出入罪，甚至背離罪刑法定原則。進(jìn)一步而言，即便如部分學(xué)者那樣一邊堅持社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，又同時主張社會危害性是指“嚴(yán)重的社會危害性”或者“應(yīng)受刑罰處罰的社會危害性”，但這種闡釋仍然未能解決本質(zhì)問題：（1）給社會危害性附加“嚴(yán)重”“應(yīng)受刑罰處罰”等程度限制，這無異于是說，社會危害性本身（社會危害性的有無）無法區(qū)分犯罪行為與一般違法行為，無法成為犯罪的本質(zhì)特征；（2）程度“嚴(yán)重”是一個隨意性很強的概念，缺乏刑法規(guī)范的明確性與嚴(yán)謹(jǐn)性，會招致同一行為是否構(gòu)成犯罪因人、因地、因時而異的不確定性，不但未能避免反而加劇了社會危險性判斷的隨意性。因此，社會危害性概念難以為司法者界定罪與非罪提供一個根本性標(biāo)準(zhǔn)，不屬于犯罪的本質(zhì)特征。

以刑事違法性作為犯罪判斷標(biāo)準(zhǔn)的法理依據(jù)

要確定犯罪的本質(zhì)特征，首先必須明確界定刑事立法與刑事司法各自的職能，確定立法者與司法者分別面對的是“當(dāng)罰性”與“可罰性”的問題。筆者認(rèn)為，無論是從立法還是從司法的視角看，都只能以刑事違法性作為犯罪的本質(zhì)特征。

具體而言，就立法層面來說，立法者并不是將所有具有社會危害性的行為都界定為犯罪，而只是對那些值得動用刑罰加以處罰的行為用普遍規(guī)范的形式加以規(guī)制，也即以刑事違法性來確定罪與非罪、此罪與彼罪的界限。也就是，在立法層面，社會危害性是創(chuàng)設(shè)罪名的實體根據(jù)與基礎(chǔ)，回答的是某一行為為什么被立法者規(guī)定為犯罪這一問題，對刑事立法起限制作用。立法者在確定刑罰規(guī)制對象時，首先考慮的是行為的社會危害性的有無及其程度，只能將那些社會危害性達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰程度的行為在刑事法律上給予否定評價，將其類型化、抽象化為具體的犯罪類型，宣告其具有刑事違法性。因而說某行為具有“刑事違法性”，就意味著，該行為具有“應(yīng)受刑罰懲罰性”的“社會危害性”。在此意義上，可以說，刑事違法性是立法的結(jié)果，社會危害性的有無及其程度是立法者決定有無刑事違法性的依據(jù)。就司法層面而言，只要立法者將某行為規(guī)定為犯罪，該行為就具有了刑事違法性，按照罪刑法定原則，司法者就只能以刑事違法性為標(biāo)準(zhǔn)來具體決定行為是否構(gòu)成犯罪。因而，刑事違法性回答的是某一行為為什么被司法者認(rèn)定為犯罪這一問題，對刑事司法活動起規(guī)范、限制作用。

概言之，行為之所以被立法者認(rèn)定具有刑事違法性，正是因為該行為的社會危害性經(jīng)過立法者的選擇過濾被認(rèn)定達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度；行為之所以被司法者認(rèn)定為犯罪，只能是因為該行為具有立法者通過罪刑規(guī)定所宣示的刑事違法性。對司法者而言，從邏輯上講，行為不是因為具有社會危害性值得處罰而具有刑事違法性，而是因為行為已經(jīng)具有刑事違法性，才能予以刑事處罰，刑事違法性是司法者對行為給予刑事處罰的前提，司法者只能以行為有無立法者所確立的刑事違法性為標(biāo)準(zhǔn)來決定罪與非罪。這樣，社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性三位一體共同說明犯罪的性質(zhì)。其中，刑事違法性是犯罪的本質(zhì)特征，社會危害性、應(yīng)受刑罰處罰性分別體現(xiàn)刑事違法性的性質(zhì)與程度，是刑事違法性之有無的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

以刑事違法性作為犯罪的本質(zhì)特征的意義在于：首先，不僅符合犯罪“三特征”內(nèi)容上的邏輯關(guān)系，更符合罪刑法定原則的要求：“法無明文規(guī)定不為罪”意味著，只有經(jīng)過刑法過濾的行為才是犯罪，司法者只能將法有明文規(guī)定的行為認(rèn)定為犯罪，因而刑事違法性是司法者區(qū)分罪與非罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。一般違法行為盡管也具有社會危害性，但由于其社會危害性尚未達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，未被立法者認(rèn)定具有刑事違法性，因而不是犯罪。其次，其意義更在于貫徹罪刑法定原則：不具有刑事違法性，就沒有犯罪，也就沒有刑罰。也就是，在司法實踐中，司法者無論是入罪化還是出罪化均要嚴(yán)格以犯罪構(gòu)成為規(guī)格，對社會危害性程度的判斷必須受到刑事違法性的嚴(yán)格制約：只有在行為被類型化地確定具有刑事違法性之時，才有必要具體判斷該行為的社會危害性是否達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，反之，無論該行為具有多么嚴(yán)重的社會危害性，也不能進(jìn)入刑罰評價的視野；一般違法行為盡管也具有社會危害性，但由于未被立法者認(rèn)定具有刑事違法性，因而不是犯罪。

需要進(jìn)一步明確的是，刑事違法性與社會危害性之間的關(guān)系是：刑事違法性作為犯罪的本質(zhì)特征，是判定罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，而社會危害性是刑事違法性的基礎(chǔ)，要判斷某一行為是否具有刑事違法性，必須考慮該行為是否具有應(yīng)受刑罰處罰的社會危害性；但判斷社會危害性程度的目的就在于確定行為有無刑事違法性。

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